WEEX 唯客博客， 作者：張程鈞，曼昆區塊鏈法律服務 ， 2024 年 2 月 2 日，香港財經事務及庫務局局長許正宇表示，政府認為有需要把虛擬貨幣場外交易所 (OTC) 納入監管，並將於短期內就擬議的監管框架展開諮詢，期望市民和持份者踴躍表達意見。 年初的這則消息一出，在圈內還是有不小的震動的。但是對國內的老幣商們彷彿帶來不了任何波瀾，還是依舊謹小慎微的做著幣圈搬運工的角色。同時也有很多幣圈愛好者看了一些入行介紹，看來看去，就會有些朋友問我，OTC 好像很簡單啊，買進賣出，我賺個差價，穩的吧？！每每我看到類似的覺得已經掌握了財富密碼的樣子，我就不得不作為法律從業者，語重心長的對他說：「朋友，財富密碼這麼好拿，就不會那麼多人還在找門了」。 老幣商也可能得說一句，你知道這些年我是怎麼過的嗎？我不是打擊各位想了解 web3.0 的興趣。但是各位也請不要把它想的過於簡單了。 什麼是虛擬貨幣 OTC? 其實要弄懂這個問題，我們得先了解什麼是 OTC？ OTC（over the counter）字面意思就是場外交易，那麼這個「場」其實指的就是虛擬貨幣交易平台。場內與場外也就是以是否通過交易平台為標準，OTC 也可以據此分為兩種形式： 一、線上進行點對點交易（C2C），這一方式仍需要通過數字貨幣交易平台形成，在交易平台發布，溝通，但不通過交易平台形成交易，而是買賣雙方確認交易后，買方通過支付寶、微信、銀行卡轉賬等方式轉賬給賣方； 二、傳統方式，也就是經人介紹，傳統的買賣模式，個人之間私下商定買賣方式后自由交易，不通過平台進行。 當我們了解了什麼是 OTC 后，新朋友是不是反而覺得，更有賺頭了，好 old school 的模式啊。這還是我以為的 web3.0 嗎？這不就是「倒爺」嗎。那我不得不說，朋友，你真的說到點子上了。催生出「倒爺」的歷史時期正是我國改革開放初期，市場經濟不完善，商品需求得不到滿足。 OTC 商家常見的法律風險 回到正題，幣圈對於現在的國內實際情況來講，虛擬數字貨幣交易雖然並未被法律定性為違法行為，但是虛擬數字貨幣的高度匿名性、投資風險高、隱秘性強、跨境流動等特徵，OTC 交易往往很容易被不法分子所利用，成為洗錢、逃避外匯管制，不法交易的手段。這就不得不讓我們注意其中的法律風險了。 這也是香港政府要立法制定行業規則的原因。看似收緊實則更通暢。行業沒有健康的遊戲規則就像高速路沒有護欄。很容易跑出正確路線，車毀人亡的。 雖然虛擬貨幣 OTC 在香港將迎來合規時代，但是中國大陸地區是沒有相關動向表明。在大陸地區開展虛擬貨幣交易仍然充斥著「非法經營」「幫信」「組織領導傳銷」「掩隱」等等問題。 這也是風險大的原因，不可能做著做著，叔叔上門提供服務了，這就不好了。當然，我們如果只是想老老實實做個 OTC 商。我認為還是問題不大的。 通過和幣商大佬的交流，他指出「幫信罪」正在或者已經成為了幣商的第一挑戰。今天我就先展開來講講「幫信」的問題吧。 2017 年《關於防範代幣發行融資風險的公告》第一條規定，「代幣」或「虛擬貨幣」不由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。」據此，在我國，虛擬貨幣沒有貨幣屬性也不具有支付結算能力。同時公告中表明：所禁止的業務僅限於 ICO（首次代幣發行）以及禁止交易所從事兌換及信息中介等業務。也就是說，我們作為 OTC 商自然人之間進行虛擬貨幣的買入賣出，是沒有相關法律規定為非法活動的。 OTC 商怎麼就「幫信」「犯罪」了呢？ 我們先來理解一下「幫助信息網路犯罪活動罪」，一看到這個罪名的全稱后，幫助二字極其顯眼，所以，OTC 商們成為了幫信罪的犯罪嫌疑人，並不是因為我們做幣商，而是因為我們「幫助了」信息網路犯罪活動。 這個時候很多 OTC 商們就要喊冤了，我沒有幫助過啊！我什麼都不知道啊！我們的幫助途徑有且僅有一個行為那就是「收錢」！這是困擾所有 OTC 商的問題。怎麼收到乾淨錢。這個問題我同樣問過圈內老炮，給了我一個既正經又不太正常的回答：「收現金」。的確，收現金可以物理斷絕網路犯罪的可能，但是，大宗或者在場內的幣商們怎麼辦呢，只做線下的還是極小一部分業務啊。那我們就要好好做 KYC，每一個客戶，每一個交易，都要完整的進行審查。但是這可能還是不能完全隔絕與這個罪名的聯繫。 在《關於辦理非法利用信息網路、幫助信息網路犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》重點難點問題解讀中，明確了本罪的入罪標準： 一是從提供幫助的範圍考慮，對被幫助對象的數量規定了標準。二是考慮提供支付結算幫助的行為，對支付結算金額規定了標準。三是考慮提供投放廣告等幫助的行為，對以投放廣告等方式提供資金數額規定了標準。四是從行為人違法所得考慮，規定了違法所得數額標準。五是從行為人主觀惡性考慮，規定了二年內曾因非法利用信息網路、幫助信息網路犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網路犯罪活動的情形。六是考慮被幫助對象實施犯罪活動的情況，規定了被幫助對象實施的犯罪造成嚴重後果的情形。不但如此，因罪名構成要件中明確犯罪嫌疑人要明知其行為是幫助犯罪，還一口氣明確了「幫信罪」七個「明知」的情形： 一是經監管部門告知后仍然實施有關行為的，即網信、電信、公安等監管部門告知行為人，他人利用其提供的技術支持或者幫助實施犯罪，仍然繼續提供技術支持或者幫助的。考慮到實際監管執法情況，這裡的「告知」不以書面形式為限。 二是接到舉報后不履行法定管理職責的，即行為人接到舉報，知道他人利用其提供的技術支持或者幫助實施犯罪，不按照網路安全法等法律法規履行停止提供服務、停止傳輸、消除等處置義務的。 三是交易價格或者方式明顯異常的，即行為人的交易價格明顯偏離市場價格，交易方式明顯不符合市場規律的。 四是提供專門用於違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的，即行為人提供的程序、工具或者支持、幫助，不是正常生產生活和網路服務所需，只屬於為違法犯罪活動提供幫助的專門服務的，比如建設「釣魚網站」、製作專用木馬程序等。 五是頻繁採用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的。 六是為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的。 七是其他足以認定行為人明知的情形。 我的建議是，正在做 OTC 的朋友，按照以上情況，對照一下自己的行為，舉個例子，客戶通過場內找到你，要求大額入金，並且可以立即打錢。這種情況是不是就可以認定為交易價格和方式明顯異常了呢。 幣商應謹防「非法經營罪」 相關法律規定：《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪是指，違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產： （一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的； （二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的； （三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的； （四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。 從過往判例來看，上述法律條款的第三款是定罪 OTC 商非法經營罪的主要根據，但是前文我們提到了什麼是 OTC 中，兩種模式都是買家與賣家直接交易，結算方式也是通過微信、支付寶等掛牌支付結算機構進行。所以作為正常的 OTC 商並未直接開展支付結算業務。 《關於印發《最高人民檢察院 公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的通知（2022）》第七十一條〔非法經營案（刑法第二百二十五條）中還有一條規定被用於 OTC 商的非法經營罪定罪，相關規定為：實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序的，這一點是由於 OTC 商會存在使用外幣交易的情況發生，但是是否構成了條款中提到的「變現」呢，我認為正常的 OTC 交易中是不存在的。虛擬貨幣中雖然存在泰達幣這種，可以通兌美元的存在。但是它並不是任何一種外幣。所以根本上不存在外匯的問題。 OTC 商們還依然辛苦的為了不收到黑錢，不被凍結卡片而不厭其煩的做著風險規避。所以開篇的題目真的是由衷的想問一問各位 OTC 商們過得好不好。我相信這篇文章對於老 OTC 來說，內容不多，畢竟也如履薄冰很久了，對於新 OTC 來說，我覺得應該對於法律風險應該也有了一個相對了解。對於沒入行的，我還是那個明確建議，就是不建議。 曼昆律師 踏踏實實做！KYC 極其重要，一定要秉承每一個客戶，每一單交易。OTC 商在推進虛擬貨幣流通進程中，存在著巨大風險，在風險規避的過程中，遇到的問題曼昆也力爭運用法理基礎，法律規定解決 OTC 商遇到的問題。我們今天全篇談到的彷彿是 OTC 商們存在的原罪。但，這並不是犯罪。 WEEX唯客交易所官網：weex.com
